Fraude à execução antes da citação: a investigação patrimonial como elemento decisivo

Na atuação voltada à recuperação de crédito, há um problema que, embora não seja muito discutido, se impõe com frequência: a execução avança, o patrimônio do devedor não é localizado e a investigação revela uma alienação suspeita. O prazo decadencial para a ação pauliana já se esgotou, de modo que a fraude contra credores está fora de cogitação. Resta, então, a hipótese da fraude à execução, mas a alienação ocorreu em um intervalo curioso, isto é, depois da distribuição da demanda, seja uma ação de conhecimento, ou uma execução, e antes da citação do devedor.

Com isso, surge a pergunta que orienta o presente texto: até que ponto a citação válida é requisito absoluto para o reconhecimento da fraude à execução?

Importante esclarecer que, no presente material, não se pretende discutir de maneira exaustiva todos os requisitos da fraude à execução, nem mesmo discorrer detalhadamente sobre a diferença entre esse instituto e a fraude contra credores, uma vez que existe farta produção sobre essas temáticas. O ponto é outro e antecede a discussão sobre o enquadramento legal, qual seja: sem uma investigação patrimonial aprofundada, o interessado ou o julgador dificilmente poderá concluir se determinada alienação foi ou não fraudulenta. É o que será demonstrado a seguir.

O ENQUADRAMENTO COMO PROBLEMA PRÁTICO, NÃO TEÓRICO

O maior desafio da investigação, que embasa execuções frustradas, não está em conhecer os institutos, mas em ajustá-los a situações que nunca se repetem. Isso porque cada devedor investigado conta uma história própria; a sucessão dos fatos jamais é idêntica. Essa singularidade tem consequência metodológica direta: o fato jurídico não pode ser analisado de forma isolada.

De imediato, apenas para situar o leitor, é importante marcar a diferença entre os institutos mencionados anteriormente. A fraude contra credores, disciplinada nos arts. 158 e seguintes do Código Civil, diz respeito a atos anteriores à demanda e tem como remédio a ação pauliana, sujeita a prazo decadencial. A fraude à execução, por sua vez, nos termos do art. 792, IV, do CPC, ocorre quando a alienação ou oneração se deu quando, ao seu tempo, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência. A distinção importa aqui apenas para delimitar o foco, que permanece na investigação.

A propósito, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, há uma leitura rigorosa do art. 792, IV, do CPC, que exige a citação válida como marco da fraude, orientação cristalizada no Tema 243 dos recursos repetitivos e na Súmula 375, segundo a qual o reconhecimento da fraude depende do registro da penhora ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

É diante desse marco que se coloca a hipótese-problema, e é justamente aqui que a investigação deixa de ser coadjuvante para se tornar o elemento decisivo.

POR QUE A FRAUDE ACONTECE ANTES DA CITAÇÃO

A experiência prática demonstra que a alienação anterior à citação não é acidental. Ela costuma ocorrer precisamente no intervalo entre o ajuizamento e a citação válida, e há razão para isso. Na maioria dos casos, trata-se de devedores contumazes, isto é, pessoas ou empresas que deixam de honrar obrigações não com um único credor, mas com vários. Quem sabe que contra si poderá sobrevir uma sucessão de demandas capaz de comprometer toda a massa patrimonial tende a antecipar-se, esvaziando o patrimônio antes que a máquina judicial o alcance.

Esse conhecimento prévio pode ter origens diversas: o devedor já foi citado ou intimado em outra ação movida por credor que se socorreu primeiro do Judiciário; tomou ciência informal da demanda; ou simplesmente se articulou para dificultar a própria citação enquanto dispunha dos bens. O que a leitura dos autos mostra, nesses casos, é apenas a certidão frustrada do oficial de justiça. O que a investigação mostra é o contexto, e é o contexto que muda tudo.

DOIS CASOS: O QUE A DILIGÊNCIA REVELOU

Dois exemplos práticos ilustram a diferença entre ler os autos e investigar os fatos.

No primeiro, a alienação de patrimônio relevante ocorreu após o ajuizamento e antes da citação. A primeira tentativa de citação foi recebida pela ex-esposa do devedor, que declarou ao oficial de justiça estar separada dele há muito tempo e desconhecer seu paradeiro. A diligência investigativa, contudo, revelou que o casal permanecia unido. Havia, inclusive, registro recente de comemoração de aniversário de casamento. Esse elemento afasta a alegação de desconhecimento da demanda.

No segundo, outro ativo foi alienado na mesma janela temporal. A tentativa de citação recaiu sobre o endereço declarado como sede operacional da empresa devedora. A funcionária que atendeu o oficial informou que a empresa não mais operava ali, tendo sido sucedida por outra pessoa jurídica. A investigação foi além da aparência e constatou que o sócio da empresa devedora era o mesmo da suposta sucessora e que tentativas de citação em outras ações haviam sido igualmente recepcionadas, naquele endereço, pela empresa sucessora. O que parecia sucessão regular era estrutura montada para blindar patrimônio.

Em ambos os casos a citação válida não havia ocorrido. Em ambos, porém, restou demonstrada atuação deliberada dos devedores para se esquivar da citação enquanto dispunha de bens. Ocorre que, para chegar nesse resultado, a pergunta relevante deixou de ser “houve alienação?” e passou a ser “por que, quando, como, em favor de quem e em que contexto essa alienação ocorreu?”. A resposta a essas perguntas não estava nos autos. Estava na investigação.

O ÔNUS DA PROVA E O TERCEIRO ADQUIRENTE

A objeção mais séria à tese diz respeito ao ônus da prova. Pela Súmula 375 e pelo Tema 243, cabe ao credor demonstrar que o terceiro tinha ciência de demanda capaz de levar o alienante à insolvência. É um ônus real, e não convém minimizá-lo. Mas é precisamente esse ônus que a investigação patrimonial se destina a satisfazer. Uma investigação séria só sustenta conclusão positiva quando efetivamente identifica a má-fé do adquirente; não há sentido em construir material investigativo para atingir terceiro de boa-fé. E é nas alienações posteriores à distribuição e anteriores à citação que se costuma encontrar, com maior densidade, adquirentes de má-fé, tais como parentes, cônjuges, sócios, empresas do mesmo grupo, dentre outros. A investigação é o que permite levantar os indícios do vínculo, documentar a esquiva deliberada e, com isso, produzir a prova que a súmula exige, antecipando-se à alegação de boa-fé.

O próprio sistema, aliás, já admite marcos e presunções que não se reduzem à citação. O art. 792, § 2º, do CPC inverte o ônus em relação ao adquirente de bem não sujeito a registro, que deve provar as cautelas adotadas. A averbação premonitória do art. 828 permite presumir a fraude independentemente da citação. São sinais de que a citação válida, embora seja a regra geral, não esgota as hipóteses em que o ordenamento reconhece a ineficácia da alienação, o que abre espaço legítimo para a leitura aqui proposta.

UMA LEITURA TELEOLÓGICA, NÃO A SUPRESSÃO DO REQUISITO

Importa ser preciso quanto ao alcance da tese: não se defende afastar a citação válida, e sim compreendê-la à luz de sua finalidade. A exigência do art. 792, IV, nasceu para proteger o terceiro adquirente de boa-fé, surpreendido por uma demanda que não tinha como conhecer. Onde a investigação demonstra que não há inocência a proteger, porque o adquirente faz parte do conluio e o devedor tinha ciência inequívoca da ação, o fundamento do formalismo desaparece. Não se trata de revogar a regra, mas de substituir funcionalmente o marco formal pela prova da ciência efetiva.

A jurisprudência do STJ oferece ancoragem a esse raciocínio, ainda que em precedentes pontuais e não vinculantes. No AgInt no AREsp 2.326.472/DF, de lavra do Ministro Raul Araújo, a Corte destacou que a fixação da citação como marco tem por finalidade proteger o adquirente de boa-fé, proteção que não se justifica quando há elementos indicando transferência intencional e de má-fé de bem entre familiares que já tinham ciência da demanda apta a gerar a cobrança, reduzindo a devedora à insolvência. No REsp 2.150.030/PR, de lavra do Ministro João Otávio de Noronha, reafirmou-se que a fraude à execução pode configurar-se mesmo antes da citação formal quando há má-fé e ciência de demanda capaz de levar o devedor à insolvência, sobretudo em alienações entre familiares. O que une esses julgados não é a dispensa da prova, mas a exigência dela.

O SENTIDO DA TESE: PROVA ANTES DE ENQUADRAMENTO

É aqui que os princípios processuais deixam de ser ornamento e passam a operar. A boa-fé objetiva e a vedação ao abuso de direito não protegem quem se articula para frustrar a efetividade da tutela jurisdicional executiva. A instrumentalidade das formas recomenda que a citação seja compreendida por sua função, e não como fim em si mesma. O dever de cooperação impõe ao executado conduta leal, incompatível com a esquiva calculada. E o princípio da efetividade da tutela executiva perderia sentido se bastasse ao devedor dispor de seus bens no intervalo entre a distribuição e a citação para tornar ineficaz a execução. Nenhum desses princípios, contudo, opera no vazio: todos dependem de fatos provados, e é a investigação que os fornece.

Esse é o fio que atravessa o texto do início ao fim. A fraude à execução é uma das consequências jurídicas possíveis da investigação patrimonial, não o seu objeto. O objeto é a produção de prova. A investigação extrapola a simples constatação de que um bem foi alienado e passa a reconstruir a dinâmica dos acontecimentos: identifica a ocultação, revela a sucessão empresarial dissimulada, expõe os vínculos entre os envolvidos, documenta a esquiva da citação e a ciência prévia da demanda. Entrega ao julgador circunstâncias que a leitura dos autos jamais revelaria e que a análise literal dos requisitos legais, isoladamente, não alcançaria.

Verificar que houve alienação e tentar encaixá-la nos requisitos do art. 792 é o começo do trabalho, não o seu fim. A realidade é sempre mais complexa do que a certidão de um oficial de justiça sugere. Somente a análise contextual permite enquadrar corretamente os fatos aos institutos aplicáveis e fundamentar, com a consistência que a jurisdição exige, as medidas cabíveis. É essa a real utilidade da investigação patrimonial: não apenas responder se houve alienação, mas revelar por que, quando, como, em favor de quem e em que contexto ela ocorreu e, com isso, conferir à tutela executiva a efetividade que o formalismo, sozinho, não garante.